在憲法的層面上，表達自由的價值即使不說是高于著作權(quán)和財產(chǎn)利益，也是特別受到關(guān)注和偏愛的，因為具有普遍價值的表達權(quán)利，往往比個人的經(jīng)濟利益有更重要的社會意義，因而更受保護。
很少有一個可能的著作侵權(quán)案，引起媒體如此廣泛的關(guān)注和熱烈的討論�！梆z頭血案”之所以引起如此大的關(guān)注，是因為這個案
子涉及情（認(rèn)為陳凱歌導(dǎo)演不能以強凌弱，胡戈很有才，很多人同情他）、理（認(rèn)為胡戈對《無極》惡搞得對，這種娛樂或批評也代表了一種新的趨勢）、法（“血案”是否侵權(quán)）三個層面的問題。這個案子特別引起網(wǎng)民的強烈關(guān)注，因為很多網(wǎng)民認(rèn)為，如果像“饅頭血案”這樣的東西被告到法院，一旦被認(rèn)定為侵權(quán)，就意味著不但會扼殺像胡戈這樣有才能的青年和這樣的作品，減少娛樂和快樂；更重要的是，這樣一種新的正在發(fā)展中的網(wǎng)絡(luò)表達方式和言論自由的空間將會受到壓制。這才是廣大網(wǎng)民最擔(dān)心的事。
正是由于最后這一點，才需要憲法學(xué)者發(fā)表意見。
我注意到，在發(fā)表各種意見的人們中，非法律專業(yè)的人士大多從感情出發(fā)傾向于同情支持胡戈；而法律專業(yè)人士、特別是搞知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的專家，更傾向于認(rèn)為胡戈侵權(quán)。有的專家認(rèn)為是侵犯了陳導(dǎo)演著作的完整權(quán)，有的專家認(rèn)為只是侵犯了作品的修改權(quán)和復(fù)制權(quán)。很少有人認(rèn)為胡戈的行為，能對陳導(dǎo)演的名譽權(quán)構(gòu)成侵害。
能否認(rèn)定“饅頭血案”是否侵權(quán)，關(guān)鍵在于對該作品性質(zhì)的認(rèn)定。如果認(rèn)為“饅頭血案”是一個文藝作品，且侵害了陳導(dǎo)演的商業(yè)利益，則會構(gòu)成侵權(quán)嫌疑。因為胡畢竟大量使用了陳的作品。所以，知識產(chǎn)權(quán)專家狹義地把它認(rèn)定為侵權(quán)不無道理。問題在于，“饅頭血案”從性質(zhì)上說并不是文藝作品，而是以文藝創(chuàng)作的方式表現(xiàn)的一種文藝批評。作者由于花了高價看了《無極》而感到相當(dāng)不滿意，覺得這個劇本很有問題，情節(jié)簡單而且荒唐，所以才對這個片子的故事加以解構(gòu)、譏諷，以發(fā)表他對這個片子的觀點、看法和見解，這完全符合文藝批評的特點和性質(zhì)。
據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。就是說，它作為文藝批評作品是可以合理引用他人發(fā)表的作品的。問題是有人說，這種引用太多了，超過合理使用的“適當(dāng)”數(shù)量。《著作權(quán)法》和它的實施條例都沒有對“適當(dāng)”引用加以量化，原則是“引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題”。顯然，“饅頭血案”引用的《無極》的畫面都是為了介紹、評論和說明問題的。在這種表達方式下，沒有這些畫面就不能表達作者對這一作品的批評性見解。
問題的復(fù)雜性在于，這種通過網(wǎng)絡(luò)畫面進行批評的表達方式，完全不同于傳統(tǒng)文藝批評的文字表達方式。
文字表達方式可以引用，也可以概括、綜合批評對象的內(nèi)容；用網(wǎng)絡(luò)短片的方式必須要剪接批判對象的畫面，沒有這些畫面，就難以表達作者的意見。極致而言，如果出于批評的需要，作者甚至可以把一部電影整個地回放，對其故事情節(jié)、演員表演、攝影、錄音逐一批評，就像文字評論可以把評論的對象附在其后一樣。我認(rèn)為，這并不構(gòu)成侵權(quán)。從評論的角度看，是否構(gòu)成侵權(quán)主要不在于引用的多少，而在于是否有故意誹謗的事實發(fā)生。構(gòu)成誹謗的要件是：向第三人故意傳播虛偽的事實而致使他人聲名狼藉。胡戈短片基本上沒有虛構(gòu)事實，而只是解構(gòu)，并有適當(dāng)夸張，總體上遵從了《無極》的故事情節(jié)。如果作者采用的是諷刺性的批評方法，法律上更寬容批評者采用拙劣模仿、扭曲、夸大、嘲諷等方式改編作品，就像漫畫、模仿的藝術(shù)方法要以原型和素材一樣。
胡戈通過網(wǎng)絡(luò)方式采用詼諧方法從事文藝批評，這完全是一種新的言論表達方式。
如果司法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)這種新的表達方式發(fā)展趨勢還不明朗時，就擅自作出侵權(quán)的決定，勢必極大限制網(wǎng)絡(luò)的表達空間，扼殺網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)造力，這也是與憲法價值不相符合的。
在民法層面上，著作權(quán)和商業(yè)利益往往比言論權(quán)有較高的價值，更容易受到保護。但是，在憲法的層面上，表達自由的價值即使不說是高于著作權(quán)和財產(chǎn)利益，也是特別受到關(guān)注和偏愛的，因為具有普遍價值的表達權(quán)，往往比個人的經(jīng)濟利益有更重要的社會意義，因而更受保護。
只要兩者不是在民法的層面上考量，而是拿到憲法層面上權(quán)衡，著作權(quán)益人必須承擔(dān)舉證責(zé)任，充分證明經(jīng)濟利益受到實際侵害，也使他處于不利地位。
當(dāng)然，并不是說表達權(quán)在憲法上具有絕對高于名譽權(quán)或著作權(quán)的價值，憲法分析一定要融入社會情理，這是憲法價值判斷十分重要的方面，也是與一般法律判斷很不同的地方。就是說，法律適用常是死板而不容情。憲法的規(guī)范和價值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會情理。胡戈的“饅頭血案”
之所以符合憲法的保護價值，是因為它搞笑、戲謔的對象具有合理性。因為，很多人對《無極》評價不高，認(rèn)為胡戈搞得對。假如胡戈不是戲謔《無極》，而是戲謔電影《林則徐》或《青春之歌》，情況可能就不同了。因為憲法在這個時候可能就要保護著作權(quán)或人格權(quán)了，而不會保護這種“惡搞”，因為這里有個價值取向問題，憲法最高的價值是維護正義。就像最近報道的一則消息：因發(fā)表否認(rèn)德國二戰(zhàn)時期納粹大屠殺的言論，英國右翼歷史學(xué)家大衛(wèi)·歐文在推崇言論自由的奧地利獲刑，因為那里的人民對納粹更深惡痛絕。所以，表達自由不是沒有界限的。
作者：蔡定劍 中國政法大學(xué)教授
