????楊興培教授的《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》一文（《檢察日報》２００８年８月１４日第３版，以下簡稱《三個理由》）從法律觀念、法律制度、司法實踐的技術(shù)應用等三個角度切入，論證性賄賂犯罪化缺乏合理性。然而，我們認為，性賄賂入罪具有正當性基礎(chǔ)。
????探討性賄賂犯罪化問題，首先應當界定性賄賂是否被整體排斥在犯罪圈之外。對此，《三個理由》沒有予以明確。根據(jù)實踐中的情況，性賄賂表現(xiàn)為：１．請托人
出資買通他人與受托人發(fā)生性關(guān)系；２．請托人與受托人發(fā)生性關(guān)系。在現(xiàn)行賄賂犯罪的刑法規(guī)范框架內(nèi)，第一種情況屬于受托人通過職務(wù)便利換取性服務(wù)，而性服務(wù)是請托人通過支付財物換取的，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，顯然符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件，屬于權(quán)錢交易關(guān)系的性賄賂在規(guī)范上已經(jīng)處于入罪狀態(tài)。第二種情況屬于權(quán)色交易，基于刑法賄賂犯罪對象局限于“財物”的現(xiàn)實，無法通過刑法解釋將之納入賄賂犯罪圈。因此，性賄賂犯罪化實際上在于解決如下問題――設(shè)置全新的刑法規(guī)范對權(quán)色交易行為進行刑事處罰是否具有正當性。這是討論性賄賂入罪問題的規(guī)范現(xiàn)實與邏輯起點。
????一、從法律觀念上看
????從法律觀念上看，性賄賂入罪符合社會對于刑法發(fā)揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責權(quán)色交易的理性回應。
????《三個理由》指出：性賄賂問題的實質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”的問題和“錢”的問題，性賄賂問題的實質(zhì)在于有人無視法紀，利用職權(quán)胡作亂為的問題。對此，我們甚為贊同，但這顯然不能成為性賄賂入罪不符合法律觀念的理由。相反，上述觀點反倒是證成了性賄賂入罪符合社會對嚴格規(guī)范權(quán)力運作的心理期許。
????性賄賂犯罪化的目的并不在于運用嚴厲的刑罰手段譴責不正當?shù)男孕袨?，而是要通過刑罰的終極力量遏制利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以此換取對方的同意，滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規(guī)范進行宣示，預防和懲治具有相關(guān)權(quán)力的行為主體實施以獲取性行為為導向的具有傾向性的職務(wù)行為，而不是懲治性行為本身。對于通過性誘惑職務(wù)幫助者以獲取升職、商業(yè)利益的行為，民眾痛恨的是這種“不正當競爭”；對于利用職務(wù)便利換取性行為的現(xiàn)象，民眾無法容忍的是權(quán)力異化為實現(xiàn)私欲工具的殘酷現(xiàn)實。至于不正當性行為本身，法律觀念上的譴責是處于第二位的。
????二、從法律制度上看
????從法律制度上看，性賄賂入罪代表了預防與懲治腐敗犯罪刑事立法不斷嚴密的制度演進方向而非倒退。
????《三個理由》指出：性賄賂一旦入罪，與之具有同一性、相似性、關(guān)聯(lián)性的通奸、性亂等性違法、性罪錯行為也應當犯罪化。因為刑法不能承認，民間的通奸可不以犯罪論，當官的“通奸”是犯罪。而性賄賂、性違法、性罪錯“一罪俱罪”的后果便是刑法制度的倒退。
????對此，我們持不同意見。毋庸置疑，性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區(qū)別于通奸、性亂的獨立性特征在于其負載了職務(wù)行為與性行為之間的對價關(guān)系。因此，在刑法對于超越夫妻關(guān)系的雙方同意的性行為的容忍度不斷提高的社會歷史條件下，性賄賂犯罪化的正當性基礎(chǔ)并不在于制止對性倫理道德的違背，而在于遏制為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為的公正性。
????性賄賂入罪，并不代表刑法譴責其涵蓋的不道德性關(guān)系的當然內(nèi)容，而是說明刑法譴責權(quán)力腐敗。接受性賄賂與利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益后接受財物的行為具有同一性（權(quán)力腐?。┡c相異性（前者獲取性，后者獲取財物）。腐敗犯罪刑事立法的不斷嚴密，應當表現(xiàn)為強化權(quán)力腐敗行為刑法處遇的同等性。同屬于權(quán)力腐敗，權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應當“一罪俱罪”，實現(xiàn)刑法規(guī)范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續(xù)處于性賄賂非罪、財物賄賂有罪的立法不對等狀態(tài)，可能出現(xiàn)腐敗行為的傾斜性惡化。
????三、從司法實踐的技術(shù)應用上看
????從司法實踐的技術(shù)應用上看，增設(shè)“性賄賂犯罪”后肯定會出現(xiàn)操作性障礙，但這不應當成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由。
????《三個理由》指出：在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的。由于無法將女人放到賄賂犯罪的對象當中作為“物品”進行估價拍賣、議價買賣，定罪量刑顯然缺乏依據(jù)。即使將“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”作為“性賄賂犯罪”的客觀處罰條件，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標準，但由于情節(jié)嚴重是價值評價的問題，在現(xiàn)實生活中難以量化。
????誠然，認定“性賄賂犯罪”在司法實踐的技術(shù)應用層面存在障礙是不爭的事實，不僅實施性賄賂行為情節(jié)嚴重的標準難以量化，如何界定性賄賂中的性行為，同樣存在很大法律爭議與道德論辯。但是，此類刑法技術(shù)性障礙究竟是否屬于無法克服的問題？答案應當是否定的。在刑法分則四百多條罪名中，充斥著難以在現(xiàn)實生活中量化的標準，這也是疑難案件司法認定存在爭議的原因所在。即使在總則規(guī)定中，仍然存在“顯著輕微”（但書規(guī)定）、“明顯超過”（正當防衛(wèi)）等界限不甚明朗、可能出現(xiàn)操作障礙的標準。因此，對于諸如“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“明顯”等在實踐中難以量化的價值評判標準，應當通過司法解釋所具有的權(quán)威力量，強制設(shè)定量化尺度尋求刑法規(guī)范的實際運用，或者通過賦予法官自由裁量權(quán)使其根據(jù)案件具體情況作出判斷，以此保證刑法規(guī)范不被虛置。“性賄賂犯罪”與其他刑法規(guī)范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實踐框定一個明確的判斷標準。性賄賂犯罪能夠在實踐中正常運行，關(guān)鍵是需要實務(wù)部門的實踐操作或者有權(quán)機關(guān)的司法解釋，來具體填充構(gòu)成要件中不甚明朗的部分構(gòu)成要件要素。
????此外，《三個理由》進一步提出了若干疑問，有必要一并作出回答，以求在解釋上做到精益求精，對追求正義進行正確的解讀。
????例如，《三個理由》設(shè)問――如果某些女性自己投懷送抱，并從中獲得好處，此時這些女性是“行賄人”還是貪官“性賄賂犯罪”的共同犯罪人？我們認為，請托人基于占有稀缺性商業(yè)交易機會等不正當利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權(quán)利的非道德性處分，并沒有涉及權(quán)力腐敗運行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當性。雖然提供性賄賂的行為與賣淫行為在模式上具有一定差異，但刑法規(guī)范對其形成一致性的判斷結(jié)果――不評價。請托人通過性賄賂謀取的不正當利益涉嫌其他經(jīng)濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責任，提供性賄賂的行為沒有應罰性。同時應當注意到，對合犯屬于必要共同犯罪，而賄賂犯罪并非共同犯罪，故性賄賂提供者不屬于行賄人的法律認定不影響受托人的行為性質(zhì)。對于權(quán)力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，撼動了職務(wù)行為的廉潔性，完全可以獨立構(gòu)成“性賄賂犯罪”。
????再如，《三個理由》又問――在現(xiàn)有的刑法規(guī)定框架下，能否讓我們在法治觀念上多一些監(jiān)督意識，防止權(quán)力的濫用？我們認為，主張性賄賂入罪，并不排斥其他懲治和預防腐敗行為的制度設(shè)置。特定國家工作人員隱私權(quán)的適當弱化、國家工作人員財產(chǎn)申報制度、輿論監(jiān)督、紀檢監(jiān)察、行政處罰等等監(jiān)督手段的制度創(chuàng)新或者持續(xù)強化，都應當與性賄賂犯罪化同時存在。通過不同強度的制度設(shè)置，層層深入地對具有不同程度社會危害性的性賄賂行為進行法律規(guī)制。性賄賂犯罪化并不意味著“一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會防衛(wèi)的最后的極端的手段”。增設(shè)“性賄賂犯罪”是對腐敗犯罪懲防體系的完善，而非放棄作為最后公權(quán)介入的刑法所應當時刻秉持的謙抑。（第一作者為華東政法大學教授）
